探析法律和社会科学非典型性误读情况

　　摘要：法律与社会科学研究从本质上属于一种交叉学科的研究,因此它的优势在于可以跳出传统学科的划分和思维定势。同样,交叉的前提假设和方法大致上都是从其他学科借来的,因而缺乏一个相对统一的标准和范式[10]。正是这个原因,不同交叉学科在编写时,在某种程度上有可能倾向于过度强调本学科,这种现象确实存在,陈文敏锐地发现了这一点。

　　关键词: 法律与社会科学,中国,全面客观,应然与实然

　　“法律和社会科学”,即用社会科学(包括经济学、社会学、人类学以及认知科学等等)的方法研究法律问题,本以为其有效性及合理性早已毋庸置疑。但陈景辉先生的新作《法律与社会科学研究的方法论批判》一文(载《政法论坛》2013年第1期,以下简称“陈文”),却基于“所有类型的‘中国概念’均不具备使得中国实践特殊性的主张得以成立的能力、所有描述中国实践的努力必然会运用价值判断、由于应然与实然之间不能相互推导”等三个方面的分析,得出了“法律与社会科学的学术努力,从一开始就是一场注定失败的悲剧”的惊人论断。

　　尽管有辨识能力的读者阅后都会置之一笑,但陈文洋洋洒洒数万言,或多或少,还是可能会给人们(特别是学生)造成一些误会或困扰,故而有必要做出回应和澄清。笔者试图顺着陈景辉先生的三个论据,对这个问题进行简要商榷和分析,并试着理顺一下法学研究(尤其是法理学研究)的可能走向。

　　一、“悲剧性”结论的缘起

　　陈文开篇便指出,中国法学开始出现了分殊化的讨论,围绕着“法律是什么”的问题,可以笼统地分为两个基本的研究取向:经验主义与规范主义,并通过注释进一步解释了规范主义的两个子类别。随后,陈文便将问题做了转化,把“法律和社会科学”的研究径路等同于经验主义,而把“规范分析法学”的研究径路等同于规范主义。这种替换和研究方法的划分,巧妙地将法律和社会科学对立起来,并将形式主义的法哲学隐藏在了以规范为主导的部门法大旗之下,“法律与社会科学”瞬间被孤立了。然而,本文所要商榷的对象,恰恰不是所谓“规范主义”(因为规范主义或者教义学本就是法学研究,尤其是部门法研究的主要方式,所以本文对规范主义并不抱有敌意),而是陈文注释中划分的第二个子类别,也就是被隐藏起来的法律形式主义,那些只关注规范分析的法理学者或法哲学家。进而,文章有必要重新界定一下陈文所代表的利益,还原一下问题的本来面目。

　　法律形式主义,也称为概念法学、分析法学、诠释法学或者法条主义。在这种法理学路径中,法律是一套独立的、完整的、封闭自治的规则体系,它否认法律与道德的必然联系,认为法律和政治一点瓜葛都没有。法律就是法律,法律是一幅令人赞叹的精致图画。法律要强调权威、修辞和传统,其在社会中的作用被赞美乃至夸大。因此,他们把所描述的东西当成了真实存在的客观实在,形成了关于法律客观实在和政治中立的法学神话之永恒性[1]。司法判决可以从一系列自然、简单、不言自明的概念和规则,通过逻辑推理找到唯一正确的答案。审判过程也被理解成为一种纯粹理性的、演绎性的、从概念出发、用概念评判的过程。这使得墨守成规避免了创新的风险,“一刀切”也省却了“具体问题具体分析”的麻烦[2]。由此,他们强调法律职业的而不是法律知识的共同体,并严格区分应然和实然。法学家的任务就在于识别法律和分析法律,即“法律是什么”,而“法律应当是什么”这个问题根本不属于法理学的范围[3]。

　　法律和社会科学并不是最近几十年间学者的创新,19世纪末20世纪初的法理学变革就已经开始打破两者之间的学科藩篱[4]。20世纪以来,人们无法回避的一个现实是,科学技术的发展所带来的螺旋效应,自然科学地位的上升,尤其是心理学和脑科学的发展,使得社会科学兴盛异常。这些学科与法律问题联系起来,且力度增强,学科交叉成为常规,而不是例外。相反,法律人自我解决法律问题的确信却在减弱。随着法学显学地位的形成,学生质量的提升,来自于内部的质疑也越来越多。正因为如此,法律人怎样做出使人信服的解释就成为最大的问题。而霍姆斯“法律的生命不是逻辑,而是经验”的论断为这场革命提供了新的智识资源和路径。他在《普通法》进一步解释说,“为了达到这个目的,我们需要逻辑,因为一个协调一致的体系需要一个确定的结果;但这并不是全部,时代的要求,主导的道德、政治理论,对公共政策的直觉,甚至法官与公民之间共同的偏见等种种自觉或不自觉的因素,在决定人们所应该服从的法律规则时,比三段论发挥着更大的作用”[5]。随着这些心态的变化,行为科学逐渐升温,开始更多地关注人性,并对人类的本质和道德抱着相对主义的看法,认为国家或个人都可以进行一种经验主义的研究[6]。一系列的进展似乎是对霍姆斯在《法律的道路》中所做预言的阐明和延伸,“理性地研究法律,时下的主宰或许还是白纸黑字的研究者,但未来属于经济学和统计学的研究者”。这种外部性视角,成为分歧的变奏,最终走向了一次真正激进的对形式主义的反叛。

　　作为法律形式主义者的唯一必要条件就是,绝对确信自己的前提以及从前提推出结论的方法[7]。继续垄断的地位,续写哈特时代的辉煌,恢复法律的自主性,是这些理论家们共同的愿望。然而,并不是法理学“无王”的时代,导致其风光不再。而是因为他们在理解和解释现代社会方面表现得不怎么样,在指导和预测现代的法律实践方面更是无法胜任。如果在以前,道德哲学家还能起到一点统合世界的作用,那么面对现在价值多元的冲突,对于解决千头万绪、矛盾重重的社会实际问题无异于痴人说梦[3]。法律形式主义者所采取的只能是鸵鸟政策,从概念和逻辑的自洽和精致中寻求些安慰,给出永远正确但永远没有什么用的答案。他们声称理论完美无缺,无懈可击,如果还有问题的话,只是你们不会用而已,就这样难题留给了司法实务部门。鉴于此,在法学理论中,所有用外部性知识干扰法律逻辑体系自洽的做法,都是不可饶恕的。或者说,只有把它从其他学科,特别诸如道德哲学和经济学这样一些深奥、充满意识形态或两者兼备的学科依赖中解救出来,才能拯救法律[7]。在完成与道德划清界限的任务后,诠释法学将目光转向了“法律和社会科学”。

　　经过三十年的发展,法律的地位已经在中国确立,以逻辑为主导的法律本体论主题似乎接近穷尽。如果不能找到新的清理对象,继续进行“法”的界定工作,可能面对精致的概念体系,诠释法学自身也没有什么大事可做了。进而,陈文提出“法律与社会科学是一场注定失败的悲剧”的论战口号,也就不难理解了。在陈文看来,法律的纯粹性始终是法理学问题的成人礼,证明血缘正统性是一个紧迫的任务。所以陈文并不掩饰自己的野心,声明谋求“不可撼动的优势地位”,“试图通过对法律与社会科学研究的方法论进行足够的理论反思,来间接证明规范分析法学的优势地位”[8]。然而,火药味十足并不意味着底气十足,陈文解释说,间接证明不涉及具体问题的实质主张,只为了揭示其方法论上的实质问题。但恰恰是这种前提预设,陈文潜在地回避了两个不利因素:一是形式主义本身将不出场,文章采用单向性的讨论和间接证明的办法,这样便有效避免了暴露形式主义的缺陷;二是陈文中也承认的“‘法律和社会科学’很可能在特定问题的实质主张上是正确的”的问题,用理论反思可以回避具体问题的分析推敲,从而转到了形式主义最为擅长的方法论上面来。

　　二、方法论的绑定批判

　　部分法学理论的研究者仍将法学与法理学的意思等同,进而认为他们所研讨的法学理论往往能够涵盖法律实践,指导实践。因此,中国法学理论向何处去的命题就被提升为中国法学向何处去的命题,法学理论的方法论也就变成了整个法学的方法论[9]。换句话说,搞法学方法论就可以说了算,统治整个法学。虽然这种封闭的,自我定义的研究,只是一种学术寻租,并不是真正的研究。然而这种热衷于玩弄语词游戏的法学方法论瘟疫,其另一面就是忽视法律实践和社会事实。也就是说,研究者人为赋予法学理论太多的神圣意义,反而弱化了法律实践对法学理论本来的积极评价[9]。在笔者看来,方法论其实就是研究方法,而方法论之争,就是解释力的争论。尽管诠释法学以一种超然的姿态审视社会科学,但其自身并不能提供一个统一的视角,从而在分析法律问题时让其他领域都臣服于法律。所以,陈文通篇单向的方法论“论证”,避免因比较而暴漏诠释法学的尴尬。事实上,这种“批判”也只能停留在方法论层面上。在笔者看来,陈文匆匆浏览甚至没有理顺所要批判对象的体系和相互关系,而对细节的大量忽略也就可想而知了。有趣的是,社科法学者大都“走过法律”,因诠释法学无法提供一种对法律的确信而转向,而法律形式主义学者们却没有这样一个相反的历程。比如,如果要成功抵制经济学进路的扩张,那么这种抵制很可能会围绕哲学观念形成(例如对功利主义的哲学批判)、围绕心理学或者历史学见识展开,而不是围绕法律的内部观点展开[7]。相信陈文的编写也经过了煎熬,在形式上表现出打擂台的架势与实质上只是单练太极拳的矛盾之中挣扎。

　　如果非要强加一个共性,可能真如陈文找到的:对形式主义的不满。诠释法学认为,交叉研究同时需要多学科的知识和分析能力,做不到这一点,交叉学科研究只会流于形式上的多学科拼凑[11]。陈文利用所谓的“‘法律和社会科学’内部也相互不服”的弱点作为突破口,在方法论层面上绑定和拼接一个“四不像”的理论模型。这种丑陋的面孔,不仅在形式主义学者看来需要改造,连“法律和社会科学”学者本身恐怕也很难接受,因为它将问题相应地叠加放大了。方法论的捆绑,一方面把所有的缺点(法社会学的、法经济学的等等)都汇集于一身,让批判变得更为容易;一方面,也使得所谓的“法律和社会科学”无法用一个融贯的方法论立场去回应。面对这种和稀泥的做法,即使本文想做出简洁明快的回应,也变成一个“不可能完成的任务”。各类学科之间的区别是显而易见的,更多的是研究方法上的,而非研究对象,这正是陈文所刻意忽略的。事实上,陈文只是力求射中靶子,而没有察觉靶子本身是否合适,误读也是不可避免的。可以说,绑定批判的做法本身就有问题,在立论上便有基础不牢固的风险,或者说是一个伪命题。无论实践还是理论,法律社会科学还没有尘埃落定,“法律和社会科学”这个含糊的名称已经说明了这一点。

　　假使,真如陈文所说,“法律和社会科学”的积极共识是重点研究“关于法的一般理论”,那么陈文“你死我话”的态度就意味着法律只研究“法的一般理论”。这使得一种对比变成了类比,两者的差别反倒变成了“法”和“关于法”的冲突。在这需要指明的是,社科法学并没有否认法律是一套规则,提高警惕并不意味着放弃法律。其实社会科学的研究对象都是差不多,所不同的是研究方法视角手段的差别。如果真按照学科论,并不是“我不犯人,人就不犯我”。现如今每个学科都在试图扩展自己的地盘,获取新的分析资料。如果法学真固守着逻辑和自己的一亩三分地,其结果可能真的如陈文所猜测的,研究法学的变成了社会学家、经济学家或者政治学家,而不再是只会修辞与逻辑的“法学家”。从另一个角度看,这种排斥的态度也是对其他学科贡献的一种不尊重。只有不断的发展、创新,才能真正维持法律和法学的本性。再者说,在任何情况下,当我们谈论某一发展时间很短而又富有成果的学术领域时,对其窘困、异常和矛盾的过度强调是不合适的,这样做的企图也忽视了科学进步历史的教训:一种理论,除非其没有任何希望,不能由于指出其缺陷或限制而只能由于建议其成为更加排他、更加强有力和最终更加有用的理论而被推翻[12]。所以,本文不想揪住形式主义的问题不放,也不想在未经许可的情况下,给更多人贴上标签。受制于前见,既然立场已由别人划定,本文也无意于仔细描述诠释法学和自然法学之间的各种区分、妥协和让步。只警惕于萨缪尔森的忠告,针对陈文对“法律和社会科学”提炼的三个判断,进行商榷,以求正本清源,相信公理自在人心。

　　三、误将抓手当进路

　　为了论证的需要,陈文不惜将社科法学极端化或者妖魔化,可以找到的与具体分析相关的词汇,都被扣上了方法论的帽子加以“批判”。其中,“中国问题”和苏力的语境论就是典型代表。

　　(一)强加“中国问题”的帽子

　　在陈景辉先生的新着《实践理由和法律推理》,关于方法论一章的论述中,为了凸显问题的需要,也用两节的篇幅论述了“中国问题”和转型期[13]。陈先生尽管不同意对“中国问题”做特别化处理,在书中也做了大量扭捏的铺垫,但是他认为:无论从哪一个角度来考察中国当下的法律与社会,“转型期”恐怕都是一个基本的出发点;中国有复杂的问题需要解决,有社会系统的相互拉扯和分歧的倍增效应[13]。所以说,拿中国问题作抓手并不是“法律与社会科学”支持者的专利,而是普遍采用的,并不存在所谓占方法论核心地位的问题。“中国问题”的提法确实可以涵盖“法律与社会科学”研究取向,但是它的外延可以覆盖几乎所有的人文社科研究。因此,陈文费力地详细区分中国的四个层面(地理中国、文化中国、转型期的中国和语境下的中国),试图用以证明社科法学在突出中国特殊性的论证,就被陈先生自己攻破了。之所以法律形式主义对转型期和价值多元更为敏感,或许是因为现在人们的疑问会动摇其柔弱的根基。

　　然而,如果认为这种情形是其“对立”的社科法学人为制造的,那就是一个美丽的误会了。中国问题是所有人都无法回避的,实际上,它们同模糊的文化提法一样,只是大家都在用的一个理论研究的抓手而已。然而,问题到这里并没有结束,顺带着可以探求一下陈文的真实想法,也就是为什么要用中国问题和中国实践来分析“法律与社会科学”。陈文的解读是:这个路径的研究者都强调他们针对的是中国的实践,试图以此来抗拒那些普遍性的主张,来表明“中国”的特殊性。那么,陈文反中国概念的目的又是什么,是否就是证明“西方中心论”正当化呢?如果逻辑和体系纯粹了,就没有所谓中西的问题,对德国法学方法论的全盘接纳就显得顺利成章。笔者认为,问题的实质不在于对于法律移植的态度,因为陈文对社科法学大量使用西方理论研究方法心知肚明。当然,研究方法的国际化是陈文故意忽视的,意图用研究材料的地方化来反证社科法学的局限性。问题的实质在于这种提法触犯了诠释法学,也就是说,社科法学做了陈文想做的事情:即对中国实践的把握,只能由实践理性和法律推理来完成。套用一句波斯纳的形象比喻,“他们都承认,即使法律人只是一个社会清洁工,也应当允许他使用最新的扫帚和拖把;他们反对的只是用经济学或道德哲学来提供法制的主导规范”[7]。

　　在《实践理由和法律推理》一书中,笔者发现陈先生特别强调,法律推理对中国问题的解决所具有的特别意义。作者指出,法律推理作为一种超越地方的普遍化主张,是没有经过法律移植污染的“新方法”[13]。它能够防止问题特殊化,大小前提不周延的问题,并且防止“习惯法”替代“国家法”。然而需要问一下的是,即使都用中国问题和转型期,诠释法学能够提供多少洞见?陈先生在书中将司法案件分为三种,但理论的解释力只限于“常规情形”和“疑难案件”两种类型,对于第三种“给不了答案或者答案不恰当”的案件,作者解释为是转型期的一个特征,之所以无法解决,因为是法律之外的因素导致的[8]。尽管陈先生承认法条主义者在很多时候不能获得确定的结果,不是每次都奏效,但这话说得太轻巧了。既然承认了法律无法自洽,为什么还要对“法律之外因素”导致的案件放任自流?已有的经验表明,在转型社会以及不稳定因素多的社会中,法学对社会科学知识有特殊的偏好和需求。社科法学的研究能够直接地将法学的分析与人们的生活感受连接起来,并在一定的程度上给出了解决问题的基本思路。社科法学可能很难为某个具体的法律争议提供直截了当的答案,但它可以为理解转型中国的相关法律问题提供很好的工具及洞见[10]。

　　(二)对苏力语境论的误读陈文也承认,“法律和社会科学”的方法论是相当含混的,坚持这一路径的学者在方法论问题上也着墨不多,好在有苏力“语境论”可以提供一个基础性范本,并补充说,方法论的基本点并不是因为苏力的总结而出现的[8]。表面上看,陈文立于不败之地,然而,它恰恰犯了和大多数对苏力评论性文章一样的错误:一种标签化的误读。因为忽视了苏力编写的最大特点,即文章中大量的理论预设和对可能性质疑的自我回应,也就是说,大多数质疑在文章中就可以找到答案。遗憾的是,陈文没有注意到这一点,这也是苏力本人最苦恼的地方。如果按照刘思达博士的看法,苏力确实推动了21世纪法社会学的发展[14]。陈文将苏力作为了第一个攻击的靶子本也无可厚非。但需要指出的是,相对于其他学者,苏力的态度是温和而客观的。

　　在陈文批判语境论所引用的《也许正在发生》一书的前言中,苏力对三派做了较为公允的评价,并指明不排斥或者贬低规范研究[15]。在语境论一章中,苏力做了一系列的理论预设和解释:这一进路坚持以法律制度和规则为关注中心(在这个意义上,它与职业法律人偏好的法律形式主义有一致之处);就态度而言,这种语境化一方面具有法条主义一般来说容易表现出来的对既定的具体法律制度的尊重;希望读者注意本文强调的是法律制度研究的一种进路,而不是唯一或最佳的进路,因此,提出这一进路不是对其他研究进路(包括法条主义进路)的否定与排斥,相反,它欢迎法律研究的其他进路和视角[15]。作者也对可能批评做了预先回应:合法性来自我们的感觉和需要本身;重视法律移植和模仿,但是不以此为目的,而作为理解并解决具体问题的途径;这一进路也就根本不是决定论或宿命论的;语境论是一种思考问题的方式。苏力一再说明,语境论并不否认其他法律研究方法,例如法条主义的方法在特定条件下的有效性和有用性,特别是对大多数常规时期的常规法律问题的有效性,这也就意味着,语境论了解并努力界定了自己作为法学研究方法的局限性。并且它还有其他的弱点:不适合分析当下制度或未来制度的精细设计;要渊博的知识,不纯粹或地道的使用;可能忽略某种法律制度在实践中扮演的多重角色,将制度角色简单化[15]。

　　正是意识到这种方法的弱点,我们也就不能指望有一种包治百病的径路和方法,才需要其他学科的研究进路以及法学的其他研究方法的补充[15]。毕竟,社科法学一直在强调,这只是法律制度研究的一种进路和方法,而且这种方法也不是一成不变的。霍姆斯说:就实践而言,人都注定是地方性的。法律不是某种不变的或者超越历史的现象,而是在不同的社会历史环境下建构起来的不同的经验现象[16]。因此,不同的时代有不同的问题,没有一种超越时空的普世理论,理论必然都是地方性的,法律问题的解决从来是具体的。哈特注定不能自圆其说,因为他试图要维护根本无法维护的东西,一种脱离了特定语境的“法”的定义,一种将法的概念视为普遍性的论题,而非地方化的[17]。并不是中国问题,而是各国自己的问题:哈特面对的是英国的问题,德沃金是美国的问题,哈贝马斯是德国的问题。搬运来的西方理论并不能完全适用中国问题,在时间维度上,哈特的理论也已不能解决今天的英国问题。忽略、忽视理论的经验基础,往往会无解、误用理论[18]。

　　所能借鉴的,只是成熟的研究方法,而研究材料是地方性的,这也是语境论的意义所在,即用先进方法分析地方性知识形成适合中国的理论。苏力之所以用“语境论”,恐怕也是为了要顺畅地进行范式转变,使其不像“经济学帝国主义”那么让人反感,而类似于“具体问题具体分析”那样令人容易接受[19]。如果换一个思路,就会发现法律移植论恰恰是法律形式主义的保护伞,它能忽视时间维度,而只谈论空间维度能凸显普适性。从认识论的角度说,地方性知识和普适性的一般命题的差别仅仅在于范围大小,不能把这作为反对地方性知识的理由[20]。这是因为:一方面,要判断什么样的司法判决可以对全世界来讲有最好的结果,这要求有哲学王或者上帝的推理能力,故判决必然是地方性的;一方面,扩大法系之间的差别是不合理的,因为各国面临的大部分的问题是一样的,尽管理由不一样,但结果是一致的。所以,这种普适性并不是法律形式主义所陈述的那些理由,而是在问题后边分享着一个强有力的经济学逻辑。陈先生将中国概念和法律移植相对立,并指出“无论是本土化主张或者现代化的看法,他们一定都是从属于法律移植这个基本的解释框架,所不同的,对法律移植本身的看法上存在差异,最终的胜利者都是法律移植”[13]。这种简单二元划分的意图,就是引出陈先生所认为的“不在移植框架内,能沟通法律与社会,并有效解释实在法的‘法律推理’”[13]。

　　四、全面客观何以可能

　　一种保险的中间立场,无论在什么地方,都是有吸引力的。保持客观性是一个不错的商标。形式主义认为,法理学可以客观公正地研究法律,就像自然科学研究自然现象一样。他们试图告诉我们,法律文本本身就具有客观全面的含义,只要阅读得足够细心,就可以发现这种含义。诚然,缺乏真实性绝对不会使理论无效,它是理论的必要前提条件。然而,一种只想忠实地在其假设中复制经验世界真实性的理论,绝不是真正的理论,这不是解释,而只是一种描述[12]。客观并不意味着符合事物的本来面目,因为没有人知道事物真的是怎么一回事[21]。同样的,法律也不可能因与“实在”世界相对应就成为客观的,无论法律具有什么客观性,这种客观性都出自文化的统一性,而不是出于形而上的实体和严格的方法论[7]。这意味着,客观性来自于司法判决的社会属性,而非认识论,中立本身也

期刊VIP网，您身边的高端学术顾问

文章名称： 探析法律和社会科学非典型性误读情况

文章地址： http://www.qikanvip.com/qiuzhijiuye/13876.html