以物抵债协议的法律适用与性质判断

　　摘要：在“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中，最高人民法院认为当事人之间的以物抵债协议构成新债清偿，并以新债清偿的理论作为支持一方当事人请求的裁判依据。这一裁判思路在法源上是值得商榷的，通过合同解释和类推适用的方式也可以得出同样的裁判结果。代物清偿与代物清偿契约从概念上应予以严格区分，代物清偿契约的履行方构成代物清偿。新债清偿与债之更改从不同的角度确立了代物清偿契约的同一解释规则。以物抵债协议的性质，应根据其成立后的履行状态和当事人意思表示的内容来判断是否构成代物清偿、新债清偿或债之更改。

　　关键词：以物抵债;代物清偿;新债清偿;债的更改

　　一、基本案情和主要裁判思路

　　(一)案件概要

　　2005年6月28日，内蒙古兴华房地产有限责任公司(以下简称“兴华公司”)与通州建总集团有限公司(以下简称“通州建总”)签订《建设工程施工合同》，兴华公司将呼和浩特市供水大厦(以下简称“供水大厦”)工程的施工任务发包给通州建总。合同签订后，通州建总进场施工完毕，兴华公司于2010年底投入使用。2012年1月13日，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处签订《房屋抵顶工程款协议书》一份，约定用兴华公司的供水大厦楼盘A座9层房屋抵顶部分工程款1095万元。但在《房屋抵顶工程款协议书》签订后，兴华公司曾欲变更协议书约定的抵债房屋的位置，未得到通州建总同意。其后，兴华公司既未及时主动向通州建总交付约定的抵债房屋，也未恢复对旧债务的履行即未向通州建总支付相应的工程欠款。截至二审，供水大厦A座9层尚未办理房屋所有权首次登记及任何转移登记。由于兴华公司不能按期支付工程欠款，通州建总向内蒙古自治区高级人民法院诉请兴华公司支付工程欠款、利息和违约金。一审判决兴华公司向通州建总给付工程款26004559.35元及其利息，兴华公司不服提起上诉，请求对一审判决进行部分撤销和变更。

　　(二)关键争议点

　　在二审中，除材料价值、利息和工程款计算等问题外，最关键的争议点在于《房屋抵顶工程款协议书》约定的供水大厦A座9层抵顶工程款是否应计入已付工程款中的问题。兴华公司认为，对于《房屋抵顶工程款协议书》，双方既未解除，也未被法院确认无效或撤销，故对双方均有约束力，该房屋已经属于通州建总。因此，该1095万元应当认定为兴华公司已付工程款。通州建总则认为，兴华公司在一审中出示《房屋抵顶工程款协议书》的目的在于证明其有履行付款义务的意思，而非主张用以抵顶工程款，并且该协议并未履行，不可能抵顶已付工程款。

　　(三)裁判结果

　　最高人民法院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，一审法院认定并判令兴华公司应向通州建总支付相应的工程欠款，并无不当，仅在部分欠付工程款利息起算时间问题的处理上存在不当，应予纠正。

　　(四)关键争议点的主要裁判理由

　　本案的关键争议点是涉案《房屋抵顶工程款协议书》约定的供水大厦A座9层房屋抵顶工程款金额是否应计入已付工程款中。也就是说，旧债(相应金额的工程款债务)在《房屋抵顶工程款协议书》签订时是否已经消灭?如果《房屋抵顶工程款协议书》之订立并未消灭旧债，则兴华公司不履行新债(交付抵顶房屋的债务)时，通州建总方可否请求兴华公司履行旧债?易言之，这涉及两个问题：第一，以物抵债协议生效后旧债是否消灭?第二，新债不履行时，债权人是否可以主张旧债权?对于上述问题，最高人民法院判决提出了如下论证理由：

　　首先，以物抵债系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务做出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，《房屋抵顶工程款协议书》是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议有效。

　　其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债，同时消灭旧债;亦可能属于新债清偿，即成立新债，与旧债并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。

　　再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之问的旧债并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债于新债履行之前并不消灭，旧债和新债處于并存的状态;在新债合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债才归于消灭。在本案中，供水大厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。

　　最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债与旧债并存时，确定债权人应通过主张新债抑或旧债履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债;而且，该请求权的行使并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

　　综上所述，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下，通州建总有权请求兴华公司直接给付工程欠款。

　　(五)本案裁判的主要思路

　　在本案中，最高人民法院进行裁判的主要思路可以归纳如下：

　　1.《房屋抵顶工程款协议书》属于以物抵债协议，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议属于诺成合同。2.当事人于债务清偿期届满后达成的生效以物抵债协议，可能构成债的更改或新债清偿。债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。据此，本案的《房屋抵顶工程款协议书》构成新债清偿。3.新债清偿的效力在于，旧债于新债履行之前不消灭，旧债和新债处于并存的状态;在新债合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债才归于消灭。本案中，兴华公司并未按照《房屋抵顶工程款协议书》约定履行新债，故兴华公司对通州建总的1095万元债务并未消灭。4.若新债届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债。因此，通州建总有权请求兴华公司履行旧债。

　　二、本案的请求权基礎与法律适用之检讨

　　法官在民事案件裁判过程中，必须裁判双方当事人之问关于一项由原告在诉讼中提出的“请求权”争议，但应“受到具有约束力的现有法律规范的严格约束”。在实证法的前提下，法官在裁判案件中需要按照“确定法效果的三段论法”来进行裁判。在此过程中，可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，被称为“请求权基础(Anspruchsgrundlage)”。在对系争案件进行裁判时，法官应首先按照既有实体法规范进行法律解释、推理来寻求请求权基础，除非因法律漏洞的存在导致可供直接适用之请求权基础缺失，方能通过类推适用、目的性限缩(扩张)等方法来进行请求权基础的发现或创设工作。就本案而言，本文并不质疑其裁判结果，但对其裁判思路存有如下疑问：在本案裁判过程中，最高人民法院援引了新债清偿、债的更改的概念和理论，并将新债清偿的相关理论作为支持通州建总请求给付工程欠款主张的主要依据。这样的做法虽然体现了法官在裁判过程中越来越重视说理，但新债清偿并非我国制定法上的制度，法院在本案中引用新债清偿的理论，是否有“司法权过于扩张之嫌疑”?

　　在本案中，如果当事人之间仅存在一个给付工程欠款的合同，则通州建总请求支付欠款的请求权基础就会非常明晰：通州建总与兴华公司事前签订的《建设工程施工合同》属于我国《合同法》明确规定的有名合同，应先依据《合同法》中有名合同的相关规定寻找请求权基础，请求权基础应为《合同法》第286条。但由于当事人之间事后签订的《房屋抵顶工程款协议书》为无名合同，通州建总请求兴华公司交付房屋的请求权基础应为《合同法》第8条和第60条第1款。难办的是，通州建总在签订了《房屋抵顶工程款协议书》后再请求履行旧债的请求权基础在现行立法中并没有直接规定。最高人民法院为了裁判之需要，引用新债清偿与债之更改的区分标准、新债清偿的效力作为裁判的主要依据，实质上将通州建总主张旧债的请求基础由《合同法》第286条进行了“规范”的扩张。本文认为，最高人民法院的这一做法是值得商榷的，主要理由如下：

　　第一，在我国直接引用学说或法理作为裁判依据缺乏法源基础。如果在裁判过程中必须要引用学说或法理作为依据，其前提是有法律的明确“授权”，即法理应为法源。在本案判决下达之时，当时仍旧生效的《民法通则》仅在第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”在《合同法》的法域下，也未授予法官在解决合同争议时可直接适用学说和法理。如果法院意图引用学说增强判决的说理性，理想的做法应当是在明确请求权基础和法律适用依据的前提下，将学说作为一种佐证。

　　第二，直接引用学说或法理作为裁判依据超越了法官对法律的裁判解释权。我们并不否认，法官在个案审判中可以行使对法律的裁判解释权，法官在其判决书中所做的解释具有法律上的约束力，也是有权解释。但这种有权解释仅对个案有效，并不具有普遍约束力。法官行使裁判解释权时，解释的全部前提条件都必须存在于法律自身之中。法律解释等同于对法律所包含的思想的重建，前提是可以从法律本身探知这种思想。显然，最高人民法院在本案中直接将学说作为裁判依据的裁判模式并非是对法律规范的解释，因此不属于法官裁判解释权的范畴。

　　第三，立法对本案所涉法律漏洞已预设了填补方式。本案法官采用学说进行裁判，显属将本案争议问题视为法律未规定之漏洞下的无奈之举。“法律适用者必须做出判决”，故即使法律存在漏洞，法官也必须进行裁判。法律漏洞分为有意识的漏洞和无意识的漏洞，如果立法者希望司法做出规定，那就是有意识的漏洞。立法者对待有意识的漏洞，往往采用由法律明文授权法院将某案型之法律规定适用到另一个类似的案型上之“授权式类推适用”的方式，以避免烦琐的重复规定。也就是说，针对有意识的漏洞，法官应先行识别法律是否规定了授权式类推适用的条款。就新债清偿而言，在《合同法》起草过程中，1995年由专家起草的《合同法(建议草案)》第七章第二节第121条实际上进行了规定。但在正式通过的《合同法》文本中，新债清偿被删除。删除的立法理由在于：合同的清偿与履行是从不同的方面对同一行为的反映，为避免法律规定过于繁杂，对清偿的具体内容没必要单独规定。可见，立法者认为依据现行法之规定，亦足以起到与已删除条款相同的规范效果。以物抵债协议为无名合同，从我国《合同法》的立法来看，第124条、第174条都属于针对无名合同采取授权式类推适用的规定。因此，在系争无名合同的当事人对争议点没先行约定时，如不能通过合同解释的方式来解决争议，应根据无名合同的性质选择性类推适用《合同法》第124条或第174条。针对本案中的法律漏洞，立法者事实上已为法官预设了法定的填补方式。因此，即使本案争议问题无直接用以裁判的条款属于存在法律漏洞，本案法官填补漏洞方式的合法性也是值得商榷的。

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