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作者:雷磊;胡昊;
单位:中国政法大学法学院;
摘要:《中华人民共和国民法典》上的参照适用条款可以被区分为限定型和概括型两种类型,前者是参引性条款,后者是法定类推适用条款。限定型参照适用条款赋予了法官对源条款内容进行变通适用的裁量权,其适用程序主要包括规范的获取、规范内容的调适与涵摄两个步骤。概括型参照适用条款的适用赋予了法官在一定范围内选择源条款并对其内容进行变通适用的裁量权,其适用程序主要包括相似性论证、规范内容的调适与涵摄两个步骤,其中关键的相似性论证又可分为设证、相关相似性论证、决定性相似性论证和否定论证四个步骤。面对参照适用条款,适用者应精确把握“参照”所授予的裁量权之具体内涵,明确方法步骤,避免司法恣意。
关键词:法典;限定型参照适用条款;概括型参照适用条款;参引适用;类推适用
基金资助:教育部哲学社会科学研究后期资助重大项目“时代镜像中的法理学研究”(21JHQ012)的阶段性成果