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作者：李昶;
单位：中国政法大学民商经济法学院;
摘要：在效力瑕疵双务合同的返还清算中，若原物因毁损灭失而返还不能，是否以及如何折价补偿决定着这一风险的分配。百年以来，国内外判例与学说主要提出了“占有决定风险负担”“意思决定风险负担”与“适用损害赔偿规则”等风险负担的分配方案，但均具有无法解释例外、标准单一、逻辑混乱等不足。返还清算中的风险负担由两个判断要素决定，即合同当事人风险负担的意思以及交付或风险移转意义上的交付替代。风险负担意思的效力不受债权合同效力的影响。如果合同双方就此意思达成一致，则返还清算中的风险应根据该合意的内容分配。如果双方就此意思未达成一致，则由受领方承担风险。交付或交付替代也是风险移转的前提。交付替代包括非路货买卖中的货交承运人、受领方受领迟延以及占有改定与指示交付的情况。
关键词：双务合同;;效力瑕疵;;风险负担;;折价补偿;;得利丧失抗辩
