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作者：马文博;
单位：中国人民大学法学院;
摘要：随着场外配资涉刑案件不断涌现,刑法介入其中的正当性与合理限度亟待理论说明。从金融监管角度看,场外配资由于未满足特许要求而被否定,但该评价的后果论证并不充分。场外配资屡禁不止的现状及由此产生的诉争,促成纠纷解决视角下区分效力与履行以平衡风险分配的临时解决方案,但该方案缺乏对规范定性的完整阐释。立足防范化解系统性金融风险的基本立场,前置法上的不同评价与处置方案能够得到融贯诠释,进而为刑法规制场外配资奠定基础。行为违反融资融券专营制度是刑法介入场外配资的形式根据,其不法实质是规避金融监管而必然缺乏稳定的风险识别、处置架构所导致的风险错配。控制证券账户以实现约定情形下的平仓清算与否,并不影响对场外配资是否构成非法经营罪的判断,这种判断应聚焦于行为人是否把出资方主动投资的损失风险置换为借助用资方被动获利,并通过附条件的证券赎回机制,将出资方名下资产可能因市场波动的损失控制在用资方保证金一定比例的范围内。在行为人既是配资方也是出资方的场合,由于难以认定行为人能够合乎规范地认识自己系通过从事非法证券业务获利,所以应阻却刑法归责。
关键词：场外配资;;民行刑衔接;;非法经营罪;;证券犯罪;;系统性金融风险
基金资助：国家社科基金重大项目“防范系统性风险与健全金融稳定长效法律机制研究”(23&ZD158)
