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政法论坛2025年第04期:论准用性规范:“(可以)参照适用”的规范意涵

来源:期刊VIP网 时间:


作者:谢晖;

单位:广州大学人权研究院;

摘要:法律及其他规范性文件中的“参照”“参照适用”“可以适用”“可以参照”等规范词,所导出的规范类型是准用性规范。准用性规范是法律及其他规范性文件针对法律未尽事项这种例外情形的一种补救措施,故其适用的场景是法律意义空缺或者法律意义冲突;此外,还需要存在可替代的规范。准用性规范是法律及规范性文件的制定者对其执行者的一种授权行为,故其适用的基本前提是法律等规范性文件制定者的授权。这种授权,依不同视角可以做不同的分类。准用性规范在其来源上,出自规范制定者的类推预设;在其实践中,执行者每每借助类推的方法来实现。这种规范与法律等规范性文件中通过“依照”“按照”“根据”等介词(规范词)导出的命令性规范明显不同,前者是指导性的,后者是指令性的。由于选择是“参照”这个词的应有之义,因此,准用性规范反对存在明显逻辑悖论的“应当参照”。在授权内容上,准用性规范授权执行者以自由裁量权。

关键词:参照;;准用性规范;;授权;;类推;;自由裁量权